Nhiều người hiện nay thường mắc
sai lầm khi nói rằng ở Đức nói riêng và ở các nước thuộc dòng họ pháp luật Châu
Âu lục địa (Continental law) nói chung "chỉ tồn tại luật thành văn, mà không tồn
tại án lệ" và cho rằng đây là đặc trưng điển hình để phân biệt với dòng họ pháp
luật thông luật (Common law). Cách hiểu này hoàn toàn không đúng.
Khi áp dụng cho các vụ việc cụ thể,
thẩm phán Đức bắt buộc phải căn cứ trước tiên vào Luật cơ bản (Hiến pháp Đức)
và các đạo luật của Nghị viện ("Bindung an das Gesetz" - Điều 20 Khoản
3 Luật cơ bản) và sau đó mới là các loại nguồn pháp luật khác. Tuy nhiên nói
như vậy không có nghĩa là ở Đức không có án lệ. Ở Đức vẫn tồn tại án lệ
(Tiếng Đức: Richterrecht/Tiếng Anh: the precedent).
Để làm rõ vấn đề, có lẽ nên phân
chia thành 3 loại án lệ sau đây về mặt lý thuyết:
(1) án lệ cụ thể hóa luật
(gesetzeskonkretisierendes Richterrecht),
(2) án lệ áp dụng tương tự pháp
luật, áp dụng tương tự qui phạm pháp luật (gesetzesvertretendes Richterrecht)
và
(3) án lệ sửa luật, xây dựng qui
phạm mới (gesetzeskorrigierendes Richterrecht).
Đối với loại (1), Điều 132 Khoản
4 Luật về Tòa án (GVG) qui định Tòa án tối cao liên bang có thể xây dựng án lệ
(Richterrecht) thông qua tổng kết các vụ án để hướng dẫn công tác xét xử đối với
Tòa cấp dưới. Các thẩm phán khi tuyên án chịu sự ràng buộc bởi các phán quyết của
Tòa án hiến pháp liên bang (Điều 31 Luật TAHPLB), các nghị quyết hướng dẫn công
tác xét xử (Verweisungsbeschlüsse) theo Điều 17a Khoản 2 Câu 3 Luật về Tòa án
(GVG).
Đối với loại (2), Tòa án được
phép áp dụng tương tự pháp luật và áp dụng tương tự quy phạm pháp luật
(gesetzesvertretendes Richterrecht) với điều kiện không trái với các nguyên tắc
chung, không trái với giá trị đạo đức tốt đẹp (Điều 138, 242 BLDS Đức). Việc
xác định loại qui phạm nào được coi là qui phạm tương tự, phạm vi, cách thức áp
dụng đến đâu vẫn là những vấn đề đang gây rất nhiều tranh cãi và chưa đi đến thống
nhất hiện nay ở Đức.
Đối với loại (3), thì hiện nay việc
Thẩm phán sửa luật và xây dựng các qui phạm mới là không được phép, vì điều này
vi phạm các nguyên tắc tại Điều 20 Khoản 3, Điều 19 khoản 1 Luật cơ bản. Ngoài
ra việc sửa luật và xây dựng qui phạm mới còn vi phạm nguyên tắc phân quyền tại
Điều 20 Khoản 2 Câu 2 LCB.
Bộ luật dân sự Đức đã dự liệu ở
Điều 242, cho phép thẩm phán có thể căn cứ vào nguyên tắc ngay tình (Treu und
Glauben) để “sáng tạo pháp luật”.
Một vụ án khá nổi tiếng minh chứng
cho điều này là vụ án liên quan đến thuốc chứa hàm lượng độc tố gây chết gia cầm
- Hühnerpestfall (BGHZ 51, 91 ff. = BGH NJW 1969, 269). Nội dung như sau: Một
người nông dân kiện một công ty sản xuất vác-xin với cáo buộc rằng công ty này
đã sản xuất vác-xin với liều lượng độc tố cao khiến sau khi sử dụng, gia cầm của
người nông dân này đã bị chết hàng loạt. Đúng ra thì người khởi kiện phải chứng
minh lỗi thuộc về công ty, thế nhưng điều này là rất khó, thậm chí không thể thực
hiện được với trình độ, điều kiện của người nông dân. Thẩm phán xét xử cho rằng
do Bộ luật dân sự đã không qui định cụ thể về vấn đề này, nên dựa trên nguyên tắc
ngay tình, đã yêu cầu công ty sản xuất vác-xin phải chứng minh rằng công ty của
mình KHÔNG có lỗi.
Các lĩnh vực pháp luật khác cũng
có những trường hợp tương tự, thẩm phán đã sáng tạo pháp luật, ví dụ như việc hợp
pháp hóa các biện pháp đấu tranh đình công của người lao động (BVerfGE 50, 290
[353]), các biện pháp tổ chức biểu tình (BVerfG 104, 92 [104f.]) …Các biện pháp
này trên thực tế luật không hề qui định, nhưng qua các phán quyết, thẩm phán đã
làm sáng tỏ tính pháp lý, tính có căn cứ của những hình thức này. Trên đây
chính là những cách thức phổ biến hình thành nên án lệ ở Đức.
Ngày nay cách hiểu về nguồn luật
nói chung và án lệ ở Đức đã có rất nhiều thay đổi. Án lệ ngày càng có vị trí
quan trọng trong hệ thống pháp luật Đức. Việc dạy và học luật cũng luôn có sự gắn
kết rất chặt chẽ, mật thiết với thực tiễn xét xử thông qua việc phân tích các
ví dụ từ các phán quyết có hiệu lực pháp luật của Tòa án.
